Le candidat à un marché public est libre de choisir la nature juridique des relations avec ses cotraitants
La CJCE dans un arrêt du 14 janvier 2016 a précisé les conditions dans lesquelles un candidat à un marché public peut faire valoir les capacités de ses co-traitants. Le juge européen a réaffirmé avec force la libertés des candidats de lier des partenariats ou toutes autres relations avec des entités dont ils prévoyaient de faire valoir les capacités dans les marchés publics. Ainsi, a été condamné un acheteur qui limitait dans son règlement de consultation les possibilités relationnelles à deux types de contractualisation (accord de partenariat ou la création d’une société en nom collectif).
Les juges ont expressément précisé que « le soumissionnaire est libre de choisir d’une part, la nature juridique des liens qu’il entend établir avec les autres entités, dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution d’un marché déterminé et, d’autre part, le mode de preuve de l’existence de ces liens ». C’est dire que les dispositions de la directive européenne de 2004 (à laquelle la nouvelle directive n’a rien changé sur ce point) doivent être interprétés en ce sens qu’elles « s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur puisse, dans le cade du cahier des charges relatif à une procédure de passation d’un marché public, imposer à un soumissionnaire qui fait valoir les capacités d’autres entités l’obligation , avant la passation du marché, de conclure avec ces entités un accord de partenariat ou de créer avec celle-ci une société en nom collectif ».